Эволюция залога (партнерский материал)

Тем не менее, каждый год появляется большое количество научных исследований, посвященных залогу. Каждое из этих исследований проливает новый свет на проблемы залога, а некоторые даже приводят к изменению правоприменительной практики и уже в исключительных случаях — законодательства. Но вопросы о природе и сущности залога стоят не только перед наукой права. В быту мы часто имеем дело с теми или иными видами и формами залога, часто даже не отдаем себе в этом отчет.

В бытовом проявлении залог чаще всего ассоциируется с ломбардами. Собственно, в советском обществе, в котором частной собственности в ее классическом понимании (как максимально допустимой степени господства лица над вещью) не существовало, залог мог проявиться только в виде ломбардного заклада движимых вещей (предметов личной собственности). Заклад – это специфическая форма залога, при которой вещь передается на хранение залогодержателю. Классическое же проявление залога заключается в том, что вещь остаётся у собственника, у залогодержателя возникает лишь право востребовать предмет залога из собственности должника в случае наступления дефолта по заемному обязательству.

Но так как за движимыми вещами сложно уследить, сложно обеспечить их сохранность, Hand muss Hand wharen (рука за руку отвечает – нем.) германский правовой принцип регулирования оборота движимых вещей заложил понимание, что если вещь не украдена, то истребовать ее очень сложно, не только в юридическом смысле, но и чисто физически. Продай собственник заложенную вещь, никто ее никогда не найдет и не сможет востребовать, тем более потребовать ее во исполнение обязательства не сможет залогодержатель, который в силу пассивности классического европейского права залога, не мог предотвратить недобросовестные действия собственника никаким образом. Примерно с тех самых давних времен и запечатлелось в сознании граждан отношение к залогу как к вынужденной продаже. Ведь отдать вещь в ломбард было эквивалентно продать по заниженной цене, а получить предмет залога обратно называлось «выкупить», практически как из плена.

При этом в цивилизованном экономическом обороте залог – это возможность для собственника увеличить свой капитал, а не потерять его. Например, вы являетесь собственником какой-нибудь недвижимости: земельного участка, дома, квартиры, самолета, парохода или машино-места. И у вас возникает необходимость получить финансирование, например, чтобы купить новый самолет, пароход, машино-место или инвестировать в бизнес. Вы, конечно, обратитесь в банк за кредитом, а можете еще и обеспечить этот кредит залогом. Это поможет вам получить кредит быстрее, по более выгодной ставке и на более длительный срок. Разница кредитных ставок по обеспеченным и необеспеченным кредитам в России составляет 8-10% годовых, а полная стоимость привлеченных средств, с учетом всех эффектов, может быть в 2-3 раза меньше при обеспеченной модели кредитования. Самой же радикальной ситуацией в этой сравнительной паре — обеспечение v. необеспечение является случай выбора необеспеченного кредита из страха рисковать недвижимостью, при реализации которого заемщик не справляется с высокими требованиями необеспеченного кредита, и в итоге теряет свою собственность уже в результате исполнительного производства по взысканию задолженности банка или в процедуре банкротства. Конечно, это не значит, что надо направо и налево раздавать залоги, но бояться залога не стоит. Это вполне цивилизованный механизм, который при правильном обороте позволяет вам: (1) наслаждаться правами собственника, (2) получать прибыль от аренды, (3) извлекать дополнительную прибыль из права залога.

Современные формы залога не только сложны, но и многогранны и позволяют работать практически с любым видом имущества и прав. Вы можете заложить товары в обороте, банковский счет, права на результаты интеллектуальной деятельности, корпоративные права, вы можете заложить вообще все, что можно определить. Положения о залоге всего имущества уже третий год будоражат юридическое и финансовое сообщество. А появление нотариального реестра залогов движимого имущества (теперь можно не опасаться, что вы купите заложенную вещь, если вы предварительно сверитесь с этим реестром), подкинуло такие неочевидные предметы залога, как коровы, олени, плуг, шуба и многие другие.

Но, как и в любой другой сфере, недобросовестность или даже мошенничество существуют и в сфере залога. Физические лица чаще всего сталкиваются с таким неприятным аналогом залога как сделка купли-продажи с правом обратного выкупа. При правильном структурировании такие сделки вполне допустимы, вы условно (но с соблюдением всех требований закона) продаете свою вещь (книгу, дом, пароход), а получаете опцион на выкуп этой вещи по фиксированной цене в определенный промежуток времени. Такие сделки бывают удобнее, когда заемщику требуется модель займа с погашением тела займа только по истечении всего срока. Реализуя свой опцион на покупку своей вещи обратно, покупатель-заемщик сразу гасит и долг, и проценты, последние зашиты в разницу в цене. В мусульманском мире займы только и реализуются через куплю-продажу, так как в системе шариатского права заемные отношения запрещены. Но, увы, часто неопытный залогодатель попадает впросак и остается без своей вещи. Это срабатывает так называемый Lex comissoria — древнеримский принцип, по которому продавец может расторгнуть договор и оставить вещь за собой, если покупатель нарушит условия договора. Как мы знаем, случаи нарушения не редки в заемных отношениях, а часто они бывают и смоделированы недобросовестными кредиторами. Так что, залогодатель будь бдителен, говорили римляне, придумавшие и под это юридическую доктрину — Caveat emptor.
Есть и более сложные схемы, так называемые договорные ковенанты, это подводные камни, которые банки разбрасывают по телу кредитных договоров, чтобы подстраховать себя на все возможные случаи. Один из таких залоговых ковенантов – это обязанность залогодателя предоставить дополнительное обеспечение в случае падения в цене заложенного имущества. Иногда бывает, что залогодатель и заемщик – разные лица, и банки могут обязать как заемщика, так и залогодателя предоставить дополнительной залог. Вот представьте, покупаете вы квартиру в ипотеку (ипотека – это вид залога), либо взяли кредит на бизнес и заложили собственную квартиру, а тут кризис, ваша квартира упала в цене. Вы платите по кредиту как обычно, а банк говорит: «давайте дополнительный залог» — но у вас нет другого ценного для банка имущества, тогда банк требует вернуть весь кредит сразу, а если кредит не возвращается, обращает взыскание на предмет залога. И, к сожалению, такие «ковенанты» и законны, и даже добросовестны, хотя, конечно, несправедливы и нечестны.

Резюмируем. Залог – это богатый и динамичный институт гражданского права (не будем уточнять, вещного или обязательственного, чтобы не злить тех или иных ученых правоведов, спор между которыми длится вот уже более 2000 лет). Залог позволяет привлечь финансирование, заработать, застраховать риски – чего он только не может. Он может практически все – это принцип эластичности залога так реализуется. Залог он как Мистер Фантастик из» Фантастической Четверки». Но для неумелого пользователя залог может быть очень опасен, также недобросовестные участники гражданского оборота и мошенники часто используют залог в своих неблагородных и неправовых целях. Поэтому традиционный совет – перед тем как брать или давать залог, посоветуйтесь с юристом.

Журнал "Правовая гарантия"

---