Постановление Московский городской суд

13 декабря 2013 года Постановлением президиума Московского городского суда по делу №44у-350/13, изменен приговор Никулинского районного суда г.Москвы от 3 июня 2013 года, по кассационной жалобе адвоката Гурьева В.И. в отношении подзащитного П.: - по ч.3,ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228-1 УК РФ полное оправдание, за отсутствием состава преступления; - по ч.1 ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228-1 УК РФ - переквалификация на ч.1 ст.228 УК РФ.

Судья: Комарова В.И.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Московского городского суда

по делу № 44у-350/13

г. Москва                                                                                  13 декабря 2013 года                                                         

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего   Егоровой О.А.

и членов президиума: Фомина Д.А., Васильевой Н.А., Мариненко А.И., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Гурьева В.И. в интересах осужденного Постышева А.В. о пересмотре приговора Никулинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2013 года.

  Приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2013 года

Постышев А. В., ранее судимый:

- приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2011 года по ч. 2 ст. 264, 125 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение 3 лет, с лишением права управления транспортным средством сроком 1 год 4 месяца,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Постышеву А.В. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Постышеву А.В. отменено условное осуждение по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2011 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично неотбытое наказание по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2011 года и окончательно Постышеву А.В. назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 июля 2012 года.

Сатимов К.К., ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 7 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Сатимову К.К. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 июля 2012 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался.

От осужденного Сатимова К.К. кассационной жалобы не поступило и кассационное производство в отношении него возбуждено в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

         В кассационной жалобе адвокат Гурьев В.И. в интересах осужденного Постышева А.В. выражает несогласие с приговором, как незаконным и необоснованным. Просит оправдать Постышева А.В. за совершение преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ, переквалифицировать действия Постышева А.В. со ст.ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

Проверив материалы дела, выслушав доклад судьи Свиренко О.В., адвоката Гурьева В.И. по доводам кассационной жалобы, адвоката Гущина В.А. в защиту интересов осужденного Сатимова К.К., полагавших необходимым судебные решения изменить, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить, в части осуждения Постышева А.В. по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ приговор отменить, прекратив уголовное дело в этой части производством за отсутствием в его действиях состава преступления, переквалифицировать действия Постышева с ч. 1 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив ему за данное преступление 2 года лишения свободы, отменить условное осуждение по предыдущему приговору на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ и на основании ст. 70 УК РФ окончательно к отбытию назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, тот же приговор в отношении Сатимова К.К. изменить, исключить осуждение его по квалифицирующему признаку совершенных преступлений «группой лиц по предварительному сговору»,  по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) снизить наказание до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;  по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) снизить наказание до  6 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Сатимову К.К. назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,  в остальном судебные решения оставить без изменения, Президиум

УСТАНОВИЛ:

Постышев А.В. и Сатимов К.К. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Они же признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой  лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно  изложенных в приговоре, а именно:

Сатимов К.К. и Постышев А.В., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в целях личного незаконного обогащения и получения нелегального дохода, будучи ранее знакомыми на почве дружеских отношений, вступили в преступный сговор между собой, распределив роли. Согласно своей роли, Сатимов К.К. приискивает источники незаконного приобретения наркотических средств и за счет личных денежных средств обеспечивает незаконное приобретение наркотических средств в целях их последующего незаконного распространения лицам, употребляющим наркотические средства, подыскивает потенциальных покупателей. Роль Постышева А.В., в свою очередь, заключалась в том, что он по указанию Сатимова К.К. осуществлял во время совершения сделки контроль за окружающей обстановкой, обеспечивая тем самым безопасность.

Сатимов К.К. в целях реализации общих преступных намерений, действуя согласно преступному плану и распределению ролей, приискал источник приобретения наркотических средств и при неустановленных обстоятельствах в период времени, предшествующий 22 часам 40 минутам 19 июля 2012 года, незаконно приобрел вещество в виде порошка и комков светло-бежевого цвета, являющееся наркотическим средством - героином массой 0,62 г, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 07 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного Кодекса Российской Федерации» образует крупный размер, приискал потенциального покупателя наркотического средства, в лице которого выступила гражданка под псевдонимом «Людмила», с которой обговорил цену за наркотическое средство – 1 500 рублей и место передачи наркотического средства – адрес №1, ресторан «М-с». После этого Сатимов К.К. и Постышев А.В. проследовали по указанному адресу, где, согласно своим ролям, Сатимов К.К., находясь на автостоянке ресторана «М-с», ожидал встречи с покупателем наркотического средства, а Постышев А.В., находясь возле входа в ресторан «М-с», наблюдал за окружающей обстановкой, обеспечивая безопасность сделки. Примерно в 22 часа 40 минут 19 июля 2012 года, реализуя общий с Постышевым А.В. умысел на незаконный сбыт наркотических средств, Сатимов К.К. незаконно сбыл гражданке под псевдонимом «Людмила», выступающей в роли покупателя, за 1 500 рублей вещество массой 0,62 г, являющееся наркотическим средством героином, в крупном размере. После этого Сатимов К.К. и Постышев А.В. были задержаны.

Сатимов К.К., действуя согласно общего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства героина в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при неустановленных обстоятельствах, но не позднее 22 часов 40 минут 19 июля 2012 года, незаконно приобрел в целях незаконного сбыта наркотическое средство – героин, общей массой 1, 64 г, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 07 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного Кодекса Российской Федерации» образует крупный размер, который расфасовал в семь свертков, шесть из которых с наркотическим средством – героином общей массой 1,11 г хранил при себе в целях незаконного сбыта, а один сверток с наркотическим средством - героином общей массой 0,53 г передал Постышеву А.В., который хранил его при себе с целью последующего сбыта.

 Осужденный  Постышев А.В. в судебном заседании виновным себя не признал, при этом не отрицал, что при себе у него был сверток с героином, который он приобрел ранее у Сатимова К.К. в целях личного употребления. Осужденный Сатимов К.К. признал, что по настоятельной просьбе «Людмилы» привез ей героин, сверток с наркотиком положил на машину, наркотик «Людмила» взяла, а деньги он взять не успел, так как был задержан, при себе у него были еще наркотики для личного употребления. Сговора с Постышевым на совершение преступлений у него не было, в указанный день они совместно употребили героин внутривенно, а также он передал Постышеву за 1000 руб. один сверток с героином.

Изучив материалы уголовного дела, Президиум Московского городского суда находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению.

Согласно приговору, Сатимов и Постышев признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

При этом судом установлено, что роль Постышева А.В. в преступлениях заключалась в осуществлении контроля за окружающей обстановкой во время совершения сделки между Сатимовым и покупателем, и обеспечении безопасности сделки.

Между тем, сделав вывод о наличии у Постышева А.В. и Сатимова К.К. предварительного сговора на совершение преступлений, суд оставил без надлежащей оценки следующие обстоятельства.

Так, из показаний Постышева А.В. в суде следует, что 19 июля 2012 года он и Г-о приехали к метро «Черкизовская» с целью приобретения героина, поскольку он – Постышев является наркозависимым. Они зашли в палатку на территории рынка, где он – Постышев передал 1000 рублей и через некоторое время Сатимов К.К. принес ему сверток с героином, часть из которого он и Г-о употребили, а другую часть он – Постышев оставил на утро, спрятав в носок. Сатимов, узнав, что он и Г-о поедут в сторону метро «Юго-Западная», попросил Г-о его  подвезти, на что Г-о согласился. Подъехав к метро он – Постышев пошел выбрасывать мусор, а когда вернулся к машине, Сатимова и Г-о не было. Он – Постышев пошел его искать, но не нашел, а когда вернулся к машине к нему подошел Г-о и сказал, что он не может довести его – Постышева домой. Он – Постышев направился домой, но через некоторое время увидел Г-о, у которого был конфликт с группой людей, он – Постышев подошел к Г-о и увидел Сатимова, который лежал на спине. Постышев А.В. пояснил, что он не вступал с Сатимовым в предварительный сговор на распространение наркотических средств. При этом Постышев не отрицал того, что, находясь неподалеку от Сатимова, действительно озирался по сторонам, так как увидел «Людмилу», о которой знал, что она сотрудничает с полицией.

Из показаний Сатимова К.К. в суде следует, что он передал Постышеву А.В. сверток с героином за 1 000 рублей. Узнав, что Г-о и Постышев поедут в сторону метро Юго-Западная, он – Сатимов попросил его подвезти, на что Г-о согласился. Когда они подъехали к метро, Постышев и Г-о вышли из машины и куда-то ушли, он – Сатимов встретился с «Людмилой», сказал, где взять наркотик, она забрала наркотик из машины Г-о, положила деньги, которые он не успел взять, поскольку его задержали сотрудники полиции. Сатимов также пояснил, что не говорил Постышеву и Г-о, с какой целью он едет встречаться с лицом по имени Людмила, в предварительный сговор с кем-либо на распространение наркотиков он не вступал.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Людмила» следует, что она обратилась во 2 отдел ЗАО УФСКН России по г. Москве с заявлением, в котором изъявила желание оказать содействие в изобличении мужчины азиатской внешности по имени Коля, который распространяет наркотик – героин по цене 1500 рублей за сверток. Также свидетель пояснила, что кроме Сатимова к ней никто не подходил, она видела Постышева, с которым они ранее общались, он и неизвестный молодой человек выкидывали мусор из «М-са», она не знала, что приедет Постышев. Сатимов и Постышев между собой не общались.

Из показаний свидетеля Г-о следует, что он и Постышев приехали к метро «Черкизовская», где Постышев за 1 000 рублей приобрел наркотик у Сатимова, часть из которого он и Постышев употребили. Сатимов попросил отвезти его по дороге к метро «Юго-Западная», на что он – Г-о согласился. У метро Сатимов вышел из машины, попрощался, он – Г-о пошел в туалет, а Постышев ждал его около «М-са». Выйдя из «М-са», он – Г-о услышал крики и увидел, что Сатимов лежит на земле, а на нем двое молодых ребят, они с Постышевым подошли к ним.

Согласно постановлению, ОРМ «Проверочная закупка» была проведена по заявлению лица по имени «Людмила» в отношении мужчины по имени Коля, оказавшегося Сатимовым.

Таким образом, доказательства положенные в основу приговора, не свидетельствуют о том, что Постышев  принимал непосредственное участие в передаче наркотического средства лицу по имени «Людмила», с «Людмилой» об условиях передачи наркотиков не разговаривал, информации о нем, как о лице, занимающемся распространением наркотических средств, у сотрудников ФСКН не имелось.

Кроме того, мотивируя свой вывод о виновности Постышева в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, суд привел в приговоре показания свидетелей Липиной, Зарубина, Булата, Афанасьева об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Постышева свертка с наркотическим веществом в ходе личного досмотра.

Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о причастности Постышева А.В. к незаконному распространению наркотических средств.

 Из протокола медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения усматривается, что у Постышева А.В. установлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических средств (морфина, амфетамина, каннабиноида)  (л.д. 245 т. 1).

 При таких обстоятельствах вывод суда о намерении Постышева А.В. сбыть изъятые в ходе личных досмотров его и Сатимова наркотические средства вызывает сомнение в свой обоснованности, как и вывод суда о наличии у него предварительного сговора с Сатимовым на сбыт наркотического средства «Людмиле», в связи с чем Президиум Московского городского суда, толкуя на основании ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности Постышева А.В. и Сатимова К.К., которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в их пользу, считает необходимым приговор в отношении Постышева А.В. в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ – отменить, уголовное дело в отношении него в этой части прекратить, за отсутствием в его действиях состава данного преступления, то есть на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, переквалифицировав  его действия с ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – героина общей массой 0,53 грамма). В  отношении Сатимова Камараддина Каримбаевича подлежит исключению его осуждение по квалифицирующему признаку совершенных преступлений «группой лиц по предварительному сговору», и его действия соответственно подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Хотя судом и установлено, что сверток с героином общей массой 0,53 грамма Сатимов К.К. передал Постышеву А.В., исходя из положений ст. 252 УПК РФ эти действия Сатимова не могут быть квалифицированы как оконченный эпизод сбыта. Вместе с тем, указанное количество наркотического средства подлежит исключению из объема наркотиков, приготовленных Сатимовым К.К. для сбыта, что не влечет изменения юридической квалификации содеянного им.

Решая вопрос о мере наказания каждому из осужденных, Президиум Московского городского суда руководствуется положениями ст. ст. 6, 60, 66 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личностях Постышева А.В. и Сатимова К.К., обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание. Так, Постышев А.В. ранее судим за неосторожное преступление, а преступление, за которое он осужден по настоящему уголовному делу, совершил в период испытательного срока, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Принимается во внимание также и состояние здоровья Постышева А.В. Наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка признается обстоятельством, смягчающим Постышеву А.В. наказание. Хотя преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, Президиум Московского городского суда считает необходимым отменить условное осуждение, назначенное Постышеву А.В. по предыдущему приговору, учитывая, что ранее он был осужден за совершение преступления в состоянии наркотического опьянения, но должных выводов для себя не сделал и совершил преступление, свидетельствующее об употреблении им наркотических средств.

Сатимов К.К. ранее не судим, положительно характеризуется по месту проживания, имеет на иждивении 2-х несовершеннолетних детей. Учитывается также и его состояние здоровья. Наличие на иждивении 2-х несовершеннолетних детей признается обстоятельством, смягчающим Сатимову К.К. наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401-14 ч. 1 п. 6 УПК РФ, президиум 

                                      ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Гурьева В.И. удовлетворить.

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2013 года в отношении Постышева Антона Владимировича в части осуждения его по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ – отменить, уголовное дело в отношении него в этой части прекратить, за отсутствием в его действиях состава данного преступления, то есть на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

тот же приговор в отношении Постышева А.В. в части осуждения его по ч. 1 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание в виде 2 лет лишения  свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

исключить указание о назначении Постышеву А.В. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ Постышеву А.В. отменить условное осуждение по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2011 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично неотбытое наказание по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2011 года и окончательно Постышеву А.В. назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Тот же приговор в отношении Сатимова К. К. – изменить:

исключить осуждение его по квалифицирующему признаку совершенных преступлений «группой лиц по предварительному сговору»;

снизить назначенное ему наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ до  6 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначить Сатимову К.К. наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Постышева А.В. и Сатимова К.К. оставить без изменения.

Председательствующий                                                          О.А. Егорова